保護(hù)文化遺產(chǎn)的法律論文
新中國(guó)建立以后，我國(guó)政府采取了一定的措施來(lái)?yè)尵群捅Ｗo(hù)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)，但相關(guān)工作的開展還存在許多問(wèn)題，尤其相關(guān)法律制度很不完善。以下是小編整理分享的關(guān)于保護(hù)文化遺產(chǎn)的法律論文的相關(guān)文章，歡迎閱讀!
論少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)
摘 要：新中國(guó)建立以后，我國(guó)政府采取了一定的措施來(lái)?yè)尵群捅Ｗo(hù)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)，但相關(guān)工作的開展還存在許多問(wèn)題，尤其相關(guān)法律制度很不完善。面對(duì)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的流失和保護(hù)工作的滯后的現(xiàn)狀，國(guó)家應(yīng)當(dāng)注重以法律保護(hù)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)，促進(jìn)少數(shù)民族文化的傳承和發(fā)展。這要求國(guó)家必須在法律機(jī)制上有新的突破，打破保護(hù)機(jī)制滯后于開發(fā)機(jī)制的局面，合理有效的保護(hù)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)，維護(hù)世界文化多樣性，促進(jìn)中華文明和諧發(fā)展。筆者建議國(guó)家和各級(jí)地方政府能夠結(jié)合少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的特點(diǎn)，擬立專門法律、完善現(xiàn)有制度，為合理有效的搶救和保護(hù)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)、促進(jìn)少數(shù)民族文化的傳承和發(fā)展提供有力的法律保障。?
關(guān)鍵詞：少數(shù)民族文化遺產(chǎn);文化多樣性;文化傳承;立法?
中華文明源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，在漫長(zhǎng)的歷史長(zhǎng)河中56個(gè)民族共同蘊(yùn)育出了璀璨奪目的文化成就，使之成為中華民族的精神支柱和社會(huì)不斷前進(jìn)的原動(dòng)力。進(jìn)入20世紀(jì)后半葉，隨著科學(xué)和經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，人類社會(huì)對(duì)自身文明成果和文化遺產(chǎn)更加重視，并加大了研究力度和保護(hù)力度，如何更合理有效的保護(hù)珍貴的文化遺產(chǎn)也日漸成為學(xué)術(shù)界一項(xiàng)非常重要的課題。自1972年起，聯(lián)合國(guó)教科文組織先后制定并通過(guò)了《保護(hù)世界文化和自然遺產(chǎn)公約》、《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》、《保護(hù)和促進(jìn)文化表現(xiàn)形式多樣性公約》等國(guó)際法，為保護(hù)世界文化遺產(chǎn)工作提供了一定的國(guó)際法律基礎(chǔ)。我國(guó)在批準(zhǔn)加入上述公約的同時(shí)，擬立并施行《中華人民共和國(guó)文物保護(hù)法》和一系列行政法規(guī)、部門規(guī)章以及規(guī)范性文件，在以法律保護(hù)文化遺產(chǎn)方面取得了一定的進(jìn)展。
在我國(guó)，由56個(gè)民族共同組成中華民族，少數(shù)民族文化遺產(chǎn)是中華民族文化遺產(chǎn)的重要組成部分，是中華文明賴以發(fā)展的重要因素，是人類社會(huì)文化遺產(chǎn)中璀璨的明星。然而，因?yàn)闅v史、戰(zhàn)爭(zhēng)、法制、科學(xué)、經(jīng)濟(jì)以及少數(shù)民族和中華民族自身的特點(diǎn)等原因，少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的保護(hù)存在著諸多難點(diǎn)和問(wèn)題，致使許多優(yōu)秀的文化遺產(chǎn)在歷史上不斷流失。如今，社會(huì)發(fā)展迅速、文明成果日新月異，在經(jīng)濟(jì)改革的一波波浪潮中更有許多應(yīng)該珍惜的文化遺產(chǎn)面臨著消失的危機(jī)，這個(gè)問(wèn)題急需解決。保護(hù)文化遺產(chǎn)，保持民族文化傳承，是增進(jìn)民族感情、增進(jìn)民族團(tuán)結(jié)、維護(hù)國(guó)家統(tǒng)一以及社會(huì)穩(wěn)定的重要手段，更是維護(hù)中華民族乃至世界文化多樣性和創(chuàng)造性，建設(shè)文化和諧，促進(jìn)人類社會(huì)共同發(fā)展的重要前提。加強(qiáng)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)保護(hù)是建設(shè)社會(huì)主義先進(jìn)文化，貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀和構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的必然要求。但從目前國(guó)內(nèi)文化保護(hù)工作現(xiàn)狀來(lái)看，少數(shù)民族文化遺產(chǎn)因?yàn)樽陨肀Ｗo(hù)難度大，保護(hù)力度較之更顯不足，保護(hù)方法依然不健全，尤其以法律措施保護(hù)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)，需要我們進(jìn)一步探討，并從實(shí)際立法和執(zhí)法工作上采取更科學(xué)的手段。
一、少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的界定及法律保護(hù)的必要性
少數(shù)民族優(yōu)秀的文化遺產(chǎn)經(jīng)過(guò)漫長(zhǎng)的歷史洗滌，扎根于各個(gè)民族的生產(chǎn)和生活之中，是各個(gè)民族乃至中華文明進(jìn)一步發(fā)展和繁榮的基礎(chǔ)。著名的三大英雄史詩(shī)——藏族的《格薩爾王傳》、蒙古族的《江格爾》、柯爾克孜族的《瑪納斯》以及維吾爾族古典音樂《十二木卡姆》等蜚聲中外;流傳于甘肅、青海、寧夏、新疆各地涉及8個(gè)民族的“花兒”體民歌，陜北、隴東的民間歌謠，蒙古族長(zhǎng)調(diào)，壯族先民創(chuàng)作的左江流域崖壁畫，等等都是非常優(yōu)秀和珍貴的文化遺產(chǎn)，對(duì)后世影響深遠(yuǎn)。不論從學(xué)術(shù)角度還是從實(shí)務(wù)方面，要想合理解決保護(hù)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的問(wèn)題，首先就必須知道什么是少數(shù)民族文化遺產(chǎn)。
(一)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的含義
在學(xué)術(shù)界，關(guān)于少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的定義具有狹義和廣義之分，狹義的少數(shù)民族文化遺產(chǎn)是指中國(guó)歷史上各個(gè)少數(shù)民族在社會(huì)生活中創(chuàng)造的具有一定歷史、藝術(shù)、科學(xué)和經(jīng)濟(jì)價(jià)值的物質(zhì)和精神文明成果[1]，也就是說(shuō)狹義概念上的少數(shù)民族文化遺產(chǎn)包含物質(zhì)文化遺產(chǎn)和精神文化遺產(chǎn)兩個(gè)層面;而廣義上的少數(shù)民族文化遺產(chǎn)不僅包含物質(zhì)文化遺產(chǎn)和精神文化遺產(chǎn)，也包括自然文化遺產(chǎn)。本文所論述的“少數(shù)民族文化遺產(chǎn)”，筆者采用狹義的概念，即包括物質(zhì)文化遺產(chǎn)和精神文化遺產(chǎn)兩個(gè)層面，而不包含自然遺產(chǎn)。
少數(shù)民族文化涉及到各民族的生產(chǎn)、生活、歷史、宗教信仰等方面，展示了一個(gè)民族的性格、心理特征、風(fēng)俗習(xí)慣、倫理道德等，既體現(xiàn)了各個(gè)時(shí)代的特點(diǎn)又具有鮮明的民族特色。就壯族而言，其文化豐富多彩，歷史悠久，多以歌代言口頭流傳，特別是民間故事、民間歌謠、諺語(yǔ)等融匯廣大群眾的生活經(jīng)驗(yàn)和智慧，直接地反映了壯族同胞漫長(zhǎng)的生活經(jīng)歷，贊頌了真、善、美，鞭撻了假、惡、丑[2]。優(yōu)秀的民族文化為群眾喜聞樂見，是留給后人承前啟后、弘揚(yáng)和發(fā)展民族傳統(tǒng)文化的寶貴遺產(chǎn)。
(二)以法律保護(hù)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的必要性
對(duì)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)實(shí)施積極的法律保護(hù)，是為了搶救、保存少數(shù)民族文化遺產(chǎn)，防止其消失，是少數(shù)民族文化遺產(chǎn)保護(hù)陷入危機(jī)以及權(quán)利保護(hù)意識(shí)逐步加強(qiáng)雙重推動(dòng)的結(jié)果，更是為了合理開發(fā)、利用少數(shù)民族文化遺產(chǎn)，促使其可持續(xù)發(fā)展的需要。
1.是為了搶救和保存少數(shù)民族文化遺產(chǎn)，防止其消失
國(guó)家經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展和社會(huì)變革雖然為各群體之間開展新的溝通和對(duì)話創(chuàng)造了條件，但也使得相當(dāng)一部分少數(shù)民族文化遺產(chǎn)面臨損壞、消失和破壞的嚴(yán)重威脅，甚至導(dǎo)致有的少數(shù)民族文化遺產(chǎn)滅絕。如在1982年，我國(guó)的戲曲藝術(shù)尚有390多個(gè)劇種，可目前卻只剩100多個(gè)了。而且，由于現(xiàn)代生活方式、經(jīng)濟(jì)建設(shè)的發(fā)展和主流文化的侵襲，人們的生活方式、價(jià)值觀念日漸趨同，民眾尤其是年輕一代對(duì)傳統(tǒng)的東西有所排斥，認(rèn)為祖輩沿襲下來(lái)的生活方式已經(jīng)過(guò)時(shí)，利用傳統(tǒng)手工技能制作產(chǎn)品的時(shí)代也已成為歷史。沒有了代代相傳的少數(shù)民族文化遺產(chǎn)自愿繼承者，少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的衰落和消亡也就是不可避免的了。所以，豐富多彩的少數(shù)民族文化遺產(chǎn)正走向單一化，許多傳統(tǒng)做法、傳統(tǒng)工藝也在逐漸丟失。出現(xiàn)上述情況的主要原因在于保護(hù)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)、保障少數(shù)民族文化遺產(chǎn)傳承發(fā)展的法律嚴(yán)重缺失。因此，以法律作為搶救和保存少數(shù)民族文化遺產(chǎn)之有力保障，顯得十分必要。 2.是為了防止少數(shù)民族文化遺產(chǎn)遭“剽竊”和被濫用
在現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制和社會(huì)價(jià)值觀的影響下，整個(gè)社會(huì)都表現(xiàn)出了對(duì)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的輕視和不尊重。許多少數(shù)民族文化遺產(chǎn)被視為已進(jìn)入公共領(lǐng)域，是人類的共同遺產(chǎn)，任何人都可以免費(fèi)獲取和利用。“傳統(tǒng)知識(shí)的維續(xù)者并沒有得到如同現(xiàn)代科技創(chuàng)新者一樣的尊重和榮譽(yù)。這些靠世世代代人的口述及技術(shù)、實(shí)踐等傳承下來(lái)的知識(shí)，沒有給處于這一傳承過(guò)程核心地位的傳統(tǒng)知識(shí)擁有者和掌握者帶來(lái)相應(yīng)的承認(rèn)與回報(bào)” [3] 。這一點(diǎn)很容易理解，法律對(duì)防止少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的濫用和被“剽竊”起到的作用亦是關(guān)鍵性的。
3.是合理開發(fā)、利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的需要
合理開發(fā)、利用少數(shù)民族文化遺產(chǎn)，促使其可持續(xù)發(fā)展，有利于少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的傳承，使各群體尤其是原住群體能夠積極適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展。但現(xiàn)今社會(huì)，在存在著對(duì)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)盜用或掠奪式粗暴地使用的同時(shí)，也存在著對(duì)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的不當(dāng)保護(hù)。有人打著保護(hù)或開發(fā)利用的旗幟，卻對(duì)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)缺乏應(yīng)有的尊敬和欣賞。例如，利用手中掌握的現(xiàn)代技術(shù)，通過(guò)錄音錄像等方式記錄甚至是根據(jù)他們自己的理解和好惡“改造”其他民族的文化內(nèi)涵。在他們將其向公眾傳播而獲得大量金錢的同時(shí)，少數(shù)民族文化遺產(chǎn)源地的人們不但沒有獲得任何回報(bào)，反而因使用者隨意的改造和曲解而受到諷刺和嘲弄。在這種得不到尊敬的語(yǔ)境之下，處于現(xiàn)代科學(xué)研究方式邊緣的少數(shù)民族文化遺產(chǎn)也就不可避免地被輕視。為了防止對(duì)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的非法利用和不當(dāng)保護(hù)，必須提倡對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行合理的開發(fā)和利用。特別要注意的是，對(duì)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的保護(hù)不能滿足于停留在靜態(tài)，更不能簡(jiǎn)單地將其封閉起來(lái);其實(shí)，在當(dāng)前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)潮流的沖擊下，也不可能將其封閉。我們要做的就是應(yīng)當(dāng)通過(guò)合理的方式進(jìn)行利用和開發(fā)，在動(dòng)態(tài)的過(guò)程中保護(hù)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)。而少數(shù)民族文化遺產(chǎn)可持續(xù)發(fā)展的過(guò)程，也可以增強(qiáng)原住群體的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，在不可避免地參與全球化經(jīng)濟(jì)與變革進(jìn)程中，能夠積極地適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)，愉快地融入現(xiàn)代社會(huì)，而不是被現(xiàn)代社會(huì)所吞沒。這也有利于全人類社會(huì)的和諧與發(fā)展。
二、我國(guó)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)現(xiàn)狀
(一)我國(guó)對(duì)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)工作取得一定成果
新中國(guó)建立以后，我國(guó)在少數(shù)民族文化遺產(chǎn)拯救和保護(hù)方面取得了一定的成績(jī)。20世紀(jì)五六十年代，我國(guó)在全國(guó)范圍內(nèi)展開了文化遺產(chǎn)調(diào)查和統(tǒng)計(jì)工作(包括調(diào)查和統(tǒng)計(jì)少數(shù)民族文化遺產(chǎn))。1956年8月至1964年4月，在少數(shù)民族文化遺產(chǎn)保護(hù)方面，國(guó)家組織力量對(duì)當(dāng)時(shí)已經(jīng)確認(rèn)的50個(gè)少數(shù)民族開展普遍調(diào)查，整理出4?000余萬(wàn)字的調(diào)查資料，收集了大量的關(guān)于社會(huì)風(fēng)俗、節(jié)慶、藝術(shù)、傳統(tǒng)生產(chǎn)技術(shù)等材料，為當(dāng)時(shí)搶救和保護(hù)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)作出了重要貢獻(xiàn)[4]。十一屆三中全會(huì)以后，在““””期間被迫停止的文化遺產(chǎn)保護(hù)工作逐步恢復(fù)，少數(shù)民族文化遺產(chǎn)搶救和保護(hù)工作再次被提上政府工作日程。2003年初，文化部和財(cái)政部聯(lián)合國(guó)家民委、中國(guó)文聯(lián)啟動(dòng)了中國(guó)民族民間文化保護(hù)工程。全國(guó)人大會(huì)會(huì)議先后表決通過(guò)了批準(zhǔn)加入聯(lián)合國(guó)教科文組織《保護(hù)世界文化和自然遺產(chǎn)公約》、《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》、《保護(hù)和促進(jìn)文化表現(xiàn)形式多樣性公約》等國(guó)際公約，為保護(hù)民族文化遺產(chǎn)提供了重要的國(guó)際法律基礎(chǔ)。我國(guó)第一批國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄項(xiàng)目和第二批國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)推薦項(xiàng)目隨后問(wèn)世，其中，許多入選項(xiàng)目都是少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。此外，我國(guó)的昆曲藝術(shù)、古琴藝術(shù)、新疆維吾爾木卡姆藝術(shù)以及與蒙古共和國(guó)聯(lián)合申報(bào)的蒙古族長(zhǎng)調(diào)民歌分別于2001年、2003年和2005年列入了聯(lián)合國(guó)教科文組織三批“人類口頭和非物質(zhì)遺產(chǎn)代表作”，中國(guó)成為世界上入選“人類口頭和非物質(zhì)遺產(chǎn)代表作”最多的國(guó)家之一[5]。上述成果證明，隨著歷史的進(jìn)步和科技與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國(guó)政府在保護(hù)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)發(fā)面逐步取得了一定的進(jìn)展，但搶救和保護(hù)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)，促進(jìn)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的傳承和發(fā)展必將是長(zhǎng)期和艱難的歷程，需要我們付出更大的努力。
(二)我國(guó)在以法律保護(hù)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)上還存在缺陷
1.民族地區(qū)各級(jí)政府和群眾保護(hù)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的意識(shí)很薄弱
首先，國(guó)家和各民族地區(qū)政府對(duì)少數(shù)民族文化的保護(hù)意識(shí)薄弱，尚未認(rèn)清少數(shù)民族文化的重要價(jià)值。各地區(qū)在開發(fā)利用少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的同時(shí)，或不注重保護(hù)，或保護(hù)力度不夠，給少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的搶救和保護(hù)工作帶來(lái)了極大的困難，問(wèn)題主要體現(xiàn)在以下方面[6]：(1)少數(shù)民族地區(qū)政府公務(wù)人員不了解少數(shù)民族文化遺產(chǎn)，不了解這些民族文化遺產(chǎn)的價(jià)值，不關(guān)心民族文化遺產(chǎn)的搶救以及傳承和發(fā)展。意識(shí)上的淡薄直接導(dǎo)致各級(jí)政府對(duì)少數(shù)民族文化的挖掘、搶救、整理不夠重視，采取的措施有限且滯后。(2)對(duì)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)搶救與保護(hù)工作在縣、鄉(xiāng)、村沒有落實(shí)相應(yīng)的專業(yè)人員、資金、交通工具等，現(xiàn)在的文聯(lián)、文化職能部門的辦公經(jīng)費(fèi)極少，對(duì)搶救與保護(hù)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)力不從心。(3)文物部門對(duì)一些珍貴的文物保護(hù)措施沒有廣泛地進(jìn)行調(diào)查，保護(hù)意識(shí)欠強(qiáng)，缺乏科學(xué)的保護(hù)措施。如幾年前無(wú)知地給左江斜塔“穿上外衣”，弄得斜塔面目全非，令人心痛不已[7]。(4)少數(shù)民族娛樂體育活動(dòng)由民間松散組織牽頭舉辦多，政府行為少，從而造成活動(dòng)場(chǎng)所及資金相當(dāng)困難，規(guī)模小，質(zhì)量差。(5)對(duì)那些善于弘揚(yáng)與發(fā)展民間傳統(tǒng)的藝術(shù)、醫(yī)學(xué)、體育等優(yōu)秀的民族文化貢獻(xiàn)者，沒有落實(shí)相應(yīng)的激勵(lì)機(jī)制或扶持措施，因此，一些優(yōu)秀民族文化后繼無(wú)人，有失傳的危險(xiǎn)。(6)搶救性和保護(hù)性立法不足，各級(jí)地方政府保護(hù)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的法律法規(guī)缺乏或滯后。其次，基層群眾，甚至是少數(shù)民族人群本身對(duì)本民族文化遺產(chǎn)的價(jià)值缺乏認(rèn)知，不懂得如何保護(hù)。出現(xiàn)這種情況的原因是多方面的，主要?dú)w結(jié)于國(guó)家和各級(jí)地方政府沒有相應(yīng)的宣傳和教育制度及措施，國(guó)家法律法規(guī)沒有明確規(guī)定基層群體和個(gè)人在少數(shù)民族文化遺產(chǎn)保護(hù)和傳承中的權(quán)利與義務(wù)。
2.從立法形式上講，國(guó)內(nèi)立法顯現(xiàn)雜亂無(wú)章
正如喀布爾博物館的大門上所寫的：“當(dāng)一個(gè)民族的文化存在，這個(gè)民族就存在著。”一個(gè)民族的文化是這個(gè)民族賴以生存和區(qū)別于其他民族的主要依據(jù)，更是維系文化多樣性和建設(shè)中華民族文化和諧的重要組成部分[8]。只有更好的保護(hù)和發(fā)展少數(shù)民族文化遺產(chǎn)，才能更有力地促進(jìn)我國(guó)少數(shù)民族地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，才能更好地團(tuán)結(jié)全國(guó)各民族共同建設(shè)一個(gè)富強(qiáng)昌盛的中國(guó)。立法保護(hù)是保護(hù)文化遺產(chǎn)的關(guān)鍵一環(huán)，是采取具體保護(hù)措施，懲惡揚(yáng)善，保障少數(shù)民族文化傳承發(fā)展的根本所在。當(dāng)前，我國(guó)法律在保護(hù)文化遺產(chǎn)方面就其立法形式而言雜亂無(wú)章。 首先，從國(guó)家性立法整體而言，關(guān)于保護(hù)文化遺產(chǎn)的國(guó)家性立法只有《文物保護(hù)法》，而沒有真正意義上的文化遺產(chǎn)保護(hù)法，更不存在專門針對(duì)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的法律。2006年9月，文化部將反復(fù)修改后的《中華人民共和國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》終于正式報(bào)送國(guó)務(wù)院，但至今仍然沒有通過(guò)。國(guó)務(wù)院在文物保護(hù)法之下制定了一些行政法規(guī)、部門規(guī)章以及規(guī)范性法律文件，如《中華人民共和國(guó)文物保護(hù)法實(shí)施條例》、《文物保護(hù)工程管理辦法》、《文物保護(hù)科學(xué)和技術(shù)研究課題管理辦法》、《中國(guó)世界文化遺產(chǎn)監(jiān)測(cè)巡視管理辦法》、《國(guó)家文物局重點(diǎn)科研基地運(yùn)行評(píng)估規(guī)則》等等。但幾乎所有的法律規(guī)范均針對(duì)當(dāng)前國(guó)內(nèi)十分重要的物質(zhì)文化遺產(chǎn)，保護(hù)物質(zhì)文化遺產(chǎn)的范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足當(dāng)前國(guó)內(nèi)保護(hù)文化遺產(chǎn)的要求;在保護(hù)精神文化遺產(chǎn)方面以《國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)與管理暫行辦法》為主，并頒布了《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的意見》，法律制度僅僅停留在行政性“辦法”“意見”和“規(guī)則”的層面上，僅從法律制度的效力上看，保護(hù)力度顯然遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。我國(guó)根本性的法律，如憲法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、民法、刑法等法律在保護(hù)文化遺產(chǎn)方面雖然都有所體現(xiàn)，但不只是停留在保護(hù)宗旨上，沒有具體的保護(hù)性和懲罰性規(guī)定。與文化遺產(chǎn)保護(hù)有關(guān)的法律法規(guī)沒有核心制度和原則，整體的法律制度顯現(xiàn)出雜亂無(wú)章。
其次，從地方性立法而言，旅游業(yè)的興起以及西部大開發(fā)戰(zhàn)略的實(shí)施，加快了少數(shù)民族地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，同時(shí)也對(duì)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)帶來(lái)了嚴(yán)重的沖擊，保護(hù)性的立法滯后于開發(fā)性產(chǎn)業(yè)的立法，掠奪性開發(fā)、破壞性建設(shè)，嚴(yán)重破壞了少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的原有風(fēng)貌。在學(xué)術(shù)界的強(qiáng)烈呼吁和推動(dòng)下，旅游業(yè)開發(fā)較早的一些省區(qū)開始重視少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的保護(hù)和傳承的立法問(wèn)題。其中，云南省在此方面走在了前面。2000年5月，云南省制定了全國(guó)第一個(gè)民族民間文化保護(hù)條例《云南省民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)條例》，雖然并非直接針對(duì)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)保護(hù)而制定，也為地方保護(hù)民族文化遺產(chǎn)立法開了先河。在云南省的帶動(dòng)下，一些民族省區(qū)也紛紛仿效。貴州省人大會(huì)于2002年7月頒布了《貴州省民族民間文化保護(hù)條例》，廣西壯族自治區(qū)人大會(huì)于2005年4月頒布了《廣西壯族自治區(qū)民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)條例》。暫且不論各地方政府針對(duì)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的立法內(nèi)容具體如何，但從形式上看，上述地方法律不僅沒有一部統(tǒng)一國(guó)家性立法予以規(guī)范和約束，而且法律制度亦是零零散散，無(wú)法滿足國(guó)內(nèi)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)整體保護(hù)的要求。
3.從法律法規(guī)內(nèi)容上看，保護(hù)制度不完整
我國(guó)法律制度中，與少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的搶救、保護(hù)和傳承發(fā)展有關(guān)的法律法規(guī)沒有哪一部相對(duì)完整的規(guī)定了保護(hù)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的具體措施。不論是我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、文物保護(hù)法、民法、刑法以及國(guó)務(wù)院各部門相應(yīng)的行政法規(guī)和地方性法規(guī)都存在不同層面的問(wèn)題，很難以之作為保護(hù)文化遺產(chǎn)，采取執(zhí)法措施的依據(jù)。筆者就其中部分法律法規(guī)簡(jiǎn)單論述其不足。
(1)我國(guó)文物法保護(hù)對(duì)象過(guò)于局限
我國(guó)文物保護(hù)法在保護(hù)對(duì)象上只能包含少數(shù)民族文化遺產(chǎn)中的物質(zhì)文化遺產(chǎn)的一部分，大部分少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的保護(hù)都不能適用文物保護(hù)法。
(2)相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法在保護(hù)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)方面力度非常弱
我國(guó)《著作權(quán)法》第六條規(guī)定：“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定。”由于各個(gè)地區(qū)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)中民間文學(xué)藝術(shù)作品有其各自的特點(diǎn)，至今國(guó)務(wù)院仍無(wú)具體的規(guī)定出臺(tái)。從《著作權(quán)法》自身而言也很難適用于少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的保護(hù)。首先，《著作權(quán)法》保護(hù)的作品有其特定的創(chuàng)作主體，而少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的創(chuàng)作主體通常為某一群體，甚至無(wú)法確定創(chuàng)作主體。其次，《著作權(quán)法》保護(hù)的是已經(jīng)完成的作品，少數(shù)民族文化遺產(chǎn)在歷史的發(fā)展過(guò)程中在不斷的創(chuàng)新發(fā)展。再次，《著作權(quán)法》要求作品的表現(xiàn)形式應(yīng)當(dāng)符合法律的規(guī)定，也就是說(shuō)《著作權(quán)法》保護(hù)的是作品的表現(xiàn)形式，然而少數(shù)民族文化遺產(chǎn)中有許多非物質(zhì)文化遺產(chǎn)并沒有固定的表現(xiàn)形式，只存在具有一定規(guī)律的創(chuàng)作方式。最后，《著作權(quán)法》嚴(yán)格要求作品的期限，這一點(diǎn)顯然無(wú)法滿足對(duì)千百年流傳下來(lái)的少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的?保護(hù)。
另外，《商標(biāo)法》在保護(hù)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)方面，可適用范圍也很狹窄。少數(shù)民族文化遺產(chǎn)有其獨(dú)特的價(jià)值屬性，可以進(jìn)行商業(yè)開發(fā)利用，形成文化產(chǎn)業(yè)。其中一些文化遺產(chǎn)(例如：服飾、首飾、特色節(jié)慶活動(dòng)等)可以申請(qǐng)商標(biāo)保護(hù)，但《商標(biāo)法》的目的是為了保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，這與少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的權(quán)利人不明確背道而行，更不能滿足以法律保護(hù)即將滅失的少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的執(zhí)法需求。我國(guó)《專利法》在保護(hù)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)方面，與上述兩部法律存在同樣的問(wèn)題，即保護(hù)對(duì)象不滿足、保護(hù)期限受影響、保護(hù)目的不一致。因此，我國(guó)只是產(chǎn)權(quán)法尚不能滿足少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的搶救與保護(hù)的執(zhí)法需要。
(3)民刑法規(guī)定干癟且極難適用于少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的保護(hù)
我國(guó)民法和刑法等法律在保護(hù)民族文化、懲治相關(guān)違法犯罪方面涉及內(nèi)容極少，保護(hù)和懲治力度很弱。就民法而言，《民法通則》和《物權(quán)法》的規(guī)定無(wú)法適用于少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的歸屬和權(quán)利保護(hù)。國(guó)家法律忽視了文化遺產(chǎn)的權(quán)利人和繼承人的確定，必然導(dǎo)致私法在此方面的無(wú)能為力。作為公法的《刑法》，關(guān)于懲治少數(shù)民族文化犯罪上顯得力不從心。首先，因許多少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的權(quán)利人極難確定，侵犯財(cái)產(chǎn)罪無(wú)法適用于侵犯少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的犯罪;其次，刑法僅在第二百五十一條規(guī)定了“非法剝奪公民宗教信仰自由罪”和“侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪”，并且將犯罪主體限定為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，再無(wú)其他內(nèi)容涉及侵犯少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的罪名，《刑法》的規(guī)定本身顯得過(guò)于干癟。
(4)地方政府在保護(hù)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)方面缺乏具體立法，部分地區(qū)雖然制定了相應(yīng)的法律，但均存在具體規(guī)定不合理、缺乏具體的落實(shí)部門和執(zhí)法機(jī)構(gòu)等問(wèn)題。例如《廣西壯族自治區(qū)民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)條例》在規(guī)定文化遺產(chǎn)申報(bào)制度上很不明確、不完整，對(duì)現(xiàn)以申報(bào)的文化遺產(chǎn)的保護(hù)措施不夠強(qiáng)、保護(hù)方法不科學(xué)、保護(hù)范圍過(guò)于狹隘，對(duì)未申報(bào)的文化遺產(chǎn)沒有任何提前的搶救措施等。 4.國(guó)內(nèi)立法與國(guó)際立法存在一定距離
國(guó)際上存在一些國(guó)家在以法律保護(hù)民族文化遺產(chǎn)方面相對(duì)成功的實(shí)例，例如韓國(guó)和日本在保護(hù)本國(guó)民族文化遺產(chǎn)方面的立法相對(duì)比較先進(jìn)，在保護(hù)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)問(wèn)題上，我國(guó)法律制度尚未能與國(guó)際環(huán)境接軌，與國(guó)韓國(guó)、日本等文化遺產(chǎn)保護(hù)法相對(duì)齊全的國(guó)家有一定的距離。首先，從“民族文化遺產(chǎn)”的概念上來(lái)講，我國(guó)法律中至今沒有任何明確的規(guī)定，即使是“文化遺產(chǎn)” 的概念也只是學(xué)術(shù)界在借鑒國(guó)外相關(guān)定義的基礎(chǔ)上，針對(duì)國(guó)內(nèi)現(xiàn)實(shí)情況進(jìn)行一步做出的論述。在此方面，1985年的《關(guān)于保護(hù)民間文學(xué)國(guó)際通用規(guī)則中技術(shù)、法律和行政方面的初步研究》首次界定了“民間文學(xué)”概念，其范圍主要包括：“語(yǔ)言、文學(xué)、音樂、舞蹈、游戲、神話、宗教儀式、風(fēng)俗習(xí)慣、手工藝術(shù)、建筑藝術(shù)及其他藝術(shù)。”?①(①《關(guān)于保護(hù)民間文學(xué)國(guó)際通用規(guī)則中技術(shù)、法律和行政方面的初步研究》，www.satcm.gov.cn。)1989年，聯(lián)合國(guó)教科文組織通過(guò)的《保護(hù)民間文化的建議》中對(duì)“民間文化”的定義與上述“民間文學(xué)”的定義基本一致。其次，從立法上看，在日本于1950年便頒布了《日本文化財(cái)保護(hù)法》，此法不僅規(guī)定了國(guó)家行政主管部門文化財(cái)保護(hù)委員會(huì)及其附屬機(jī)構(gòu)的組成、責(zé)任、權(quán)利和義務(wù)，而且規(guī)定了有形民族文化財(cái)和無(wú)形民族文化財(cái)?shù)恼J(rèn)定、管理、權(quán)利和義務(wù)的繼承、經(jīng)費(fèi)等相關(guān)措施。日本政府經(jīng)費(fèi)支持民俗文化的保護(hù)和整理，對(duì)民俗文化的傳承者進(jìn)行專門培養(yǎng)，并建立了保護(hù)“重要無(wú)形文化財(cái)技能保持者”制度——“人間國(guó)寶”制度。《日本文化財(cái)保護(hù)法》至今被修改了四次，進(jìn)一步明確了保持人的認(rèn)定制度，新增了無(wú)形民俗資料的記錄保存制度，加強(qiáng)了文化財(cái)?shù)慕M織機(jī)構(gòu)管理，引入了歐美等國(guó)的登陸制度。韓國(guó)在民俗文化保護(hù)方面并不落后于日本，《韓國(guó)文化財(cái)保護(hù)法》明確規(guī)定了“人類活的珍寶”制度，這個(gè)制度這個(gè)制度主要包括傳承人國(guó)家命名制度、政府專項(xiàng)財(cái)政支持制度、“重要文化財(cái)產(chǎn)保護(hù)者”的責(zé)任和義務(wù)制度[9]。為了落實(shí)對(duì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)，韓國(guó)成立了文化財(cái)委員會(huì)，聘請(qǐng)各界文化財(cái)專家對(duì)文化財(cái)進(jìn)行審議，研究無(wú)形文化遺產(chǎn)，推動(dòng)韓國(guó)民間文化的全面保護(hù)和振興。韓國(guó)和日本是世界上較早對(duì)民俗文化進(jìn)行法律保護(hù)的國(guó)家，也是法律保護(hù)措施較為健全和先進(jìn)的國(guó)家，其許多立法措施和執(zhí)法制度值得我國(guó)借鑒和引用。
三、以法律保護(hù)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)之思考
(一)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)措施應(yīng)與其自身特點(diǎn)相結(jié)合
探討如何以合理有效的措施保護(hù)號(hào)我國(guó)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)，首先必須了解我國(guó)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的價(jià)值和自身具備的特點(diǎn)。只有在明確了其價(jià)值和特點(diǎn)之后，才能從根本上提高保護(hù)意識(shí)，才能采取最合適的手段，保護(hù)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)，促進(jìn)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的傳承和發(fā)展。就其價(jià)值而言，少數(shù)民族文化遺產(chǎn)具有雙重價(jià)值：一是存在價(jià)值，包括歷史、藝術(shù)、科學(xué)和教育等價(jià)值，它是核心的、主要的價(jià)值，這一價(jià)值決定了保護(hù)第一的原則。二是經(jīng)濟(jì)價(jià)值，它是存在價(jià)值派生的，包括直接的和間接的經(jīng)濟(jì)價(jià)值[10]。存在價(jià)值是源，經(jīng)濟(jì)價(jià)值是流。存在價(jià)值越大，潛在的經(jīng)濟(jì)價(jià)值也越大，其轉(zhuǎn)化為直接的經(jīng)濟(jì)效益也就越大。就其特點(diǎn)而言，少數(shù)民族文化遺產(chǎn)與漢族文化遺產(chǎn)乃至與整個(gè)人類文化遺產(chǎn)相較之下，凸顯出以下特點(diǎn)。
1.形態(tài)多樣性
少數(shù)民族文化以其多樣性的特點(diǎn)聞名于世界，我國(guó)55個(gè)少數(shù)民族不論人口多少，在漫長(zhǎng)的歷史發(fā)展過(guò)程中均形成了自身獨(dú)具特色的文化，就以宗教文化為例，幾乎世界上的各大宗教，以及各大宗教的主要流派都為我國(guó)少數(shù)民族所信仰，宗教文化多樣性的特征非常明顯。保護(hù)少數(shù)民族文化的多樣性是保護(hù)世界文化多樣性的重要組成部分，但也因?yàn)槠涠鄻有裕o具體的保護(hù)制度的確定和保護(hù)措施的實(shí)施帶來(lái)了極大的難度。
2.分布立體性
占中國(guó)總?cè)丝诓坏?0%的55個(gè)少數(shù)民族，以大雜居小聚居的格局分布在我國(guó)70%以上的土地上，而且主要分布在我國(guó)的邊遠(yuǎn)地區(qū)[11]。分布在海拔較低地區(qū)的傣族、水族、布依族、壯族、黎族等，分布在海拔較高的藏族、蒙古族、珞巴族、門巴族等，各個(gè)民族在歷史上不斷適應(yīng)自身的立體性生態(tài)環(huán)境。其文化元素手生活環(huán)境影響較深，伴隨著我國(guó)地勢(shì)西北高東南低的特點(diǎn)，少數(shù)民族及其文化的分布特征亦呈現(xiàn)出立體性的分布特點(diǎn)。少數(shù)民族文化遺產(chǎn)分布的立體性和分散性要求保護(hù)制度和保護(hù)措施必須具備針對(duì)性，必須針對(duì)各個(gè)民族或區(qū)域內(nèi)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的特點(diǎn)采取各自所需的措施。
3.環(huán)境適應(yīng)性
少數(shù)民族文化是各少數(shù)民族物質(zhì)生產(chǎn)活動(dòng)和精神活動(dòng)的綜合產(chǎn)物，從某種意義上說(shuō)，各個(gè)民族適應(yīng)特定環(huán)境的產(chǎn)物。能夠經(jīng)過(guò)千百年的流傳而積淀下來(lái)的文化遺產(chǎn)都與其特定的自然和生態(tài)環(huán)境有很強(qiáng)的適應(yīng)性。少數(shù)民族文化的環(huán)境適應(yīng)性決定了少數(shù)民族文化遺產(chǎn)隨環(huán)境的變更性，因此說(shuō)周圍環(huán)境的不合理的、劇烈的變更極可能導(dǎo)致少數(shù)文化遺產(chǎn)的巨大“變遷”，甚至是“異化”。想要合理有效的保護(hù)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)就必須為少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的存在以及傳承和發(fā)展提供良性的生存環(huán)境，不論是實(shí)體環(huán)境還是制度條件。
4.傳承神秘性
在少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的傳承中，往往帶有神秘的色彩。比較典型的是講述本民族歷史淵源的神話實(shí)施詩(shī)史，其傳承過(guò)程中伴隨有傳統(tǒng)的宗教祭祀等神圣禮儀，往往由本民族特別尊重或者信仰的精神領(lǐng)袖來(lái)傳唱，例如宗教領(lǐng)袖、祭司、巫師等。少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的傳承性是保證文化傳承和發(fā)展的重要前提，然而隨著經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展以及民族之間的融合，“主流文化”對(duì)少數(shù)民族文化的沖擊越來(lái)越嚴(yán)重，文化傳承主體越來(lái)越狹窄，這直接威脅到了少數(shù)民族文化的傳承和發(fā)展，例如少數(shù)民族服飾已經(jīng)逐漸成為博物館的陳列品。
5.認(rèn)同全民性
對(duì)民族文化的認(rèn)同，對(duì)于一個(gè)民族作為一個(gè)整體發(fā)揮作用具有非常重要的意義，沒有對(duì)本民族文化的認(rèn)同就很難形成穩(wěn)定的民族共同體。“宗教甚至高民民族，它尖銳地并且毫無(wú)例外的區(qū)分著人群” [12] 。各少數(shù)民族對(duì)本民族文化的認(rèn)同具有全民性，歷史上的每一次民族融合的艱難歷程均說(shuō)明了這一特點(diǎn)。
6.保護(hù)高難度性 我國(guó)少數(shù)民族分布呈現(xiàn)大雜居小聚居的特點(diǎn)，少數(shù)民族文化遺產(chǎn)分布相當(dāng)分散，且因?yàn)樯贁?shù)民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)、科技以及制度相對(duì)比較落后，要保護(hù)好少數(shù)民族文化遺產(chǎn)，其難度很大。這些都要求國(guó)家和地方政府采取有力措施，保護(hù)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)已經(jīng)刻不容緩。
隨著歷史的發(fā)展，少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的價(jià)值與特點(diǎn)會(huì)發(fā)生相應(yīng)的改變，因此，國(guó)家在采取立法和執(zhí)法措施前，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行全面系統(tǒng)的調(diào)查研究，只有科學(xué)的調(diào)查和研究結(jié)果才能為立法措施的科學(xué)性和及時(shí)性提供最有效的依據(jù)。
(二)以法律保護(hù)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)之建議
我國(guó)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的搶救和保護(hù)工作存在諸多問(wèn)題，要解決上述問(wèn)題就必須在搶救性和保護(hù)性立法以及相應(yīng)的執(zhí)法和教育措施方面做出重大突破。只有健全了相關(guān)法律制度，才能在具體的執(zhí)法工作上取得突破。因此，筆者針對(duì)以法律保護(hù)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)方面提出如下建議。
1.科學(xué)認(rèn)識(shí)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)及其價(jià)值，強(qiáng)化保護(hù)意識(shí)
國(guó)家以有效的手段保護(hù)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)，首先就要解決各級(jí)政府、少數(shù)民族群體和個(gè)人對(duì)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的科學(xué)認(rèn)知的問(wèn)題，所謂科學(xué)的認(rèn)知不僅僅是指認(rèn)清民族文化遺產(chǎn)的使用價(jià)值，更要充分理解民族文化遺產(chǎn)的傳承和發(fā)展的重要性，也就是從根本上認(rèn)識(shí)保護(hù)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的重要作用。只有政府和少數(shù)民族群眾對(duì)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的價(jià)值和保護(hù)的重要性具備充分的認(rèn)識(shí)，才能從主觀上主動(dòng)去愛護(hù)民族文化遺產(chǎn)，積極推動(dòng)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)搶救、保護(hù)和傳承、發(fā)展工作的開展，才能從根本上解決不合理開發(fā)和利用少數(shù)民族文化遺產(chǎn)，破壞少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的問(wèn)題。要想科學(xué)的認(rèn)識(shí)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)及其價(jià)值，首先是政府認(rèn)清少數(shù)民族文化傳承發(fā)展的重要性，各級(jí)政府必須從根本上堅(jiān)持文化多樣性原則。中國(guó)是一個(gè)多民族的國(guó)家，中華文明是一個(gè)多元文明，少數(shù)民族文化的多樣性是構(gòu)成中華文化的特色的基礎(chǔ)之一，可以為中國(guó)創(chuàng)造精神文明、建設(shè)和諧文明社會(huì)提供取之不盡的文化資源。國(guó)家和政府應(yīng)當(dāng)維護(hù)中華文化的多元結(jié)構(gòu)，在國(guó)內(nèi)維護(hù)少數(shù)民族文化的傳承發(fā)展，防止“大漢”文化對(duì)于少數(shù)民族文化的過(guò)分同化。聯(lián)合國(guó)在《世界文化多樣性公約》中認(rèn)為：“文化在不同的時(shí)空中會(huì)有不同的表現(xiàn)形式，文化多樣性的表現(xiàn)形式構(gòu)成了各人類群體所具有的獨(dú)特性和多樣性。文化的多樣性是交流、革新和創(chuàng)作的源泉，對(duì)于人類來(lái)說(shuō)，保護(hù)它就像與保護(hù)生物多樣性進(jìn)而維護(hù)生物平衡一樣必不可少。”?①(①聯(lián)合國(guó)教科文組織：《保護(hù)和促進(jìn)文化表現(xiàn)形式多樣性公約》。)民族不但具有群體特征還有地域特征，這也是文化多樣性的具體表現(xiàn)。我國(guó)政府十分注重國(guó)內(nèi)民族關(guān)系的維系和處理，要更好的調(diào)整民族問(wèn)題、改善民族關(guān)系、促進(jìn)民族地區(qū)發(fā)展，少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的保護(hù)、傳承和發(fā)展至關(guān)重要。所以應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取民族文化教育、民族文化價(jià)值宣傳等措施，強(qiáng)化政府工作人員以及少數(shù)民族群體對(duì)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的保護(hù)意識(shí)，促進(jìn)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的順利開展。
2.擬立系統(tǒng)、專門的文化遺產(chǎn)保護(hù)法
國(guó)家和各地方政府在保護(hù)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)方面應(yīng)當(dāng)具備專門的法律，系統(tǒng)化法律機(jī)制，統(tǒng)籌兼顧。要想有效保護(hù)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)，立法工作必須走在前面，而且刻不容緩。我國(guó)尚不具備保護(hù)文化遺產(chǎn)的統(tǒng)一立法，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》雖然已立議，但單一的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》并不能滿足少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的保護(hù)工作開展的需要。筆者提倡國(guó)家擬立一部統(tǒng)一的《文化遺產(chǎn)保護(hù)法》，既包括物質(zhì)文化遺產(chǎn)，也要包括非物質(zhì)文化遺產(chǎn);既保護(hù)文化遺產(chǎn)的多樣性、規(guī)定文化遺產(chǎn)的概念和種類，也要系統(tǒng)規(guī)定國(guó)家保護(hù)文化遺產(chǎn)的原則和具體措施。在《文化遺產(chǎn)保護(hù)法》之下，各個(gè)地方政府針對(duì)本地區(qū)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的需要，擬立地方《少數(shù)民族文化遺產(chǎn)保護(hù)法》。當(dāng)前，學(xué)術(shù)界在立法保護(hù)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的問(wèn)題上存在著擬立私法保護(hù)民族文化遺產(chǎn)還是以公法為主保護(hù)民族文化遺產(chǎn)的爭(zhēng)議，筆者認(rèn)為這種爭(zhēng)議并不具有實(shí)質(zhì)的意義。首先，從少數(shù)民族文化遺產(chǎn)權(quán)利主體的確定來(lái)講，離不開私法性質(zhì)的立法更離不開公法的維系;從權(quán)利主體維權(quán)工作的開展而言，私法具有重要的作用，但絕不能忽視公法的震懾。只有國(guó)家公法和私法的有效配合，才能形成系統(tǒng)的法律保護(hù)機(jī)制，才能打破現(xiàn)有的保護(hù)力度跟不上開發(fā)力度的局面，才能有效的開展對(duì)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的保護(hù)工作。
首先，在擬立少數(shù)民族文化遺產(chǎn)保護(hù)法應(yīng)遵循一定的原則。少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的立法保護(hù)應(yīng)當(dāng)遵循搶救先行、保護(hù)為主的原則，在此基礎(chǔ)上貫徹權(quán)利主體確定、利益均沾的原則。我國(guó)《文物保護(hù)法》第四條規(guī)定的基本原則是“保護(hù)為主、搶救先行、合理利用、加強(qiáng)管理”。要保護(hù)好少數(shù)民族文化遺產(chǎn)首先應(yīng)解決文化遺產(chǎn)面臨流失的問(wèn)題，搶救工作必須走在第一步。在此同時(shí)注重對(duì)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的保護(hù)工作，以立法形式確定保護(hù)對(duì)象和保護(hù)方法是保護(hù)好少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的前提和關(guān)鍵。而搶救和保護(hù)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的第一步是注重對(duì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體的確定和保護(hù)，只有確定了權(quán)利主體才能從實(shí)質(zhì)傷保護(hù)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)，才能激發(fā)權(quán)利主體對(duì)文化遺產(chǎn)的申報(bào)和保護(hù)的積極性。人們認(rèn)為少數(shù)民族文化是少數(shù)民族在過(guò)去的生產(chǎn)和生活中產(chǎn)生的、使用的，是人類共同的財(cái)產(chǎn)，正因?yàn)檫@種理念，致使人們忽視了對(duì)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的切實(shí)保護(hù)。沒有確定的權(quán)利主體，就沒有人為保護(hù)權(quán)利而主動(dòng)付出，因此在歷史上存在著許多非常珍貴的文化遺產(chǎn)被不合理利用，被“異化”，甚至被舍棄都極少有人來(lái)主動(dòng)搶救和保護(hù)。在權(quán)利主體的確定上應(yīng)該注意區(qū)別對(duì)待，第一種權(quán)利主體是地方行政機(jī)關(guān)，像少數(shù)民族語(yǔ)言、婚俗、節(jié)慶活動(dòng)以及古代建筑等的權(quán)利主體應(yīng)該是地方行政機(jī)關(guān);第二類權(quán)利主體是團(tuán)體，例如少數(shù)民族舞蹈、宗教儀式等;第三種權(quán)利主體則是個(gè)人，少數(shù)民族中的許多文化遺產(chǎn)的傳承和保護(hù)都需要個(gè)人的努力，所以法律必須注意對(duì)個(gè)人權(quán)利主體的確定和保護(hù)，對(duì)個(gè)體權(quán)利主體的肯定既能加強(qiáng)搶救和保護(hù)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的寬度，加強(qiáng)搶救和保護(hù)的力度，更有利于少數(shù)民族文化的不斷傳承和發(fā)展。當(dāng)然，權(quán)利主體的確定離不開“利益”的確定，主體沒有利益，就無(wú)所謂權(quán)利。少數(shù)民族文化遺產(chǎn)具有重要的價(jià)值，可以創(chuàng)造出巨大的商業(yè)價(jià)值，法律應(yīng)當(dāng)注重“使創(chuàng)造利益者享受利益”，這也是現(xiàn)代法制和現(xiàn)代民商法的重要精神，例如我國(guó)物權(quán)法規(guī)定“私人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)神圣不可侵犯”。?①(①《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第二條。)當(dāng)然，法律在確定“利益”的同時(shí)也要確定權(quán)利主體的保護(hù)和傳承義務(wù)。只有這樣才能有效的開展對(duì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)工作工作，促進(jìn)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的傳承和發(fā)展。 其次，注重少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的傳承發(fā)展。法律不僅要注意對(duì)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的保護(hù)，更要注重少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的傳承發(fā)展。少數(shù)民族文化的流失很大程度上是傳承機(jī)制不合理，甚至不存在。例如，在民族大融合的歷史前提下，少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣和少數(shù)民族語(yǔ)言文字的使用群體在逐步的縮減，尤其少數(shù)民族青少年一代大都受到漢文化的熏陶和影響，逐步放棄本民族的風(fēng)俗習(xí)慣、忘記本民族的語(yǔ)言文字，部分少數(shù)民族的民族服飾已經(jīng)逐漸成為文物而被藏進(jìn)歷史博物館。要解決傳承問(wèn)題就必須從法律和政策機(jī)制上突出權(quán)利主體的權(quán)利和傳承人的身份，同時(shí)鼓勵(lì)中高等教育機(jī)構(gòu)和研究機(jī)構(gòu)針對(duì)少數(shù)民族學(xué)生以及其他少數(shù)民族群體開展必要的少數(shù)民族文化教育。這樣不僅能夠激起少數(shù)民族群體對(duì)本民族的文化的熱愛，更加強(qiáng)了珍貴文化的傳承和發(fā)展。
再次，針對(duì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)工作，設(shè)置專門的保護(hù)機(jī)構(gòu)。《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》第十三條要求締約國(guó)“指定或建立一個(gè)或數(shù)個(gè)主管保護(hù)其領(lǐng)土上的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的機(jī)構(gòu)”。在我國(guó)，少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的管理涉及多個(gè)行政部門，如文化部門、建設(shè)部門、宗教部門、旅游部門等等，眾多的管理部門在處理具體問(wèn)題時(shí)職責(zé)不分、相互推諉，導(dǎo)致保護(hù)工作與開發(fā)工作均不能有效開展。在國(guó)家法律機(jī)制建立的基礎(chǔ)上，筆者建議借鑒國(guó)外的部分管理模式，由中央政府制定總體的保護(hù)方針、政策，建立統(tǒng)一的管理機(jī)構(gòu)，各地方政府根據(jù)具體情況針對(duì)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的搶救、保護(hù)和開發(fā)、管理工作設(shè)立專門機(jī)構(gòu)，及時(shí)有效的開展工作。
另外，對(duì)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)合理開發(fā)利用。國(guó)家從法律和政策角度貫徹保護(hù)先行、合理開發(fā)的原則和政策，杜絕因?yàn)樯虡I(yè)發(fā)展而破壞和毀滅文化遺產(chǎn)。我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展正處于高勢(shì)頭階段，許多地方政府、團(tuán)體和個(gè)人為求經(jīng)濟(jì)利益，只注重開發(fā)，不注重保護(hù)。法律應(yīng)當(dāng)從根本上為保護(hù)工作的開展提供依據(jù)，政策應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)開發(fā)措施的合理開展。只有政府、團(tuán)體以及個(gè)人充分認(rèn)識(shí)到保護(hù)文化遺產(chǎn)的重要性，才能促進(jìn)保護(hù)和傳承工作的有效開展。
最后，借鑒國(guó)外相關(guān)立法制度，完善國(guó)內(nèi)法律法規(guī)。上文明確提到韓國(guó)、日本等國(guó)家在少數(shù)民族文化遺產(chǎn)方面的立法是當(dāng)前世界上較為先進(jìn)的，我國(guó)法律制度從根本上存在缺陷，要想在短期內(nèi)采取有效手段、完善國(guó)內(nèi)法律制度，在加強(qiáng)對(duì)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的調(diào)查研究，強(qiáng)化對(duì)相關(guān)立法的學(xué)術(shù)研究同時(shí)，應(yīng)當(dāng)合理借鑒和援用其他國(guó)家在立法和執(zhí)法方面的成功經(jīng)驗(yàn)，爭(zhēng)取制定出系統(tǒng)的具有實(shí)際適用價(jià)值的法律制度，為搶救和保護(hù)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)服務(wù)。
3.注意對(duì)現(xiàn)有基本法律有關(guān)保護(hù)文化遺產(chǎn)方面的規(guī)定的修改完善
筆者建議知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、民法、商法、刑法針對(duì)保護(hù)文化遺產(chǎn)的規(guī)定作出適當(dāng)修改，為我家制定和實(shí)施系統(tǒng)的文化遺產(chǎn)保護(hù)法服務(wù)。例如，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法應(yīng)當(dāng)確定文化遺產(chǎn)的申報(bào)機(jī)制和傳承機(jī)制、加強(qiáng)對(duì)文化遺產(chǎn)權(quán)利主體利益的保護(hù)、鼓勵(lì)權(quán)利主體的維權(quán)行為、規(guī)定一定的糾紛解決機(jī)制等;民法應(yīng)當(dāng)從私權(quán)利角度肯定權(quán)利主體的存在和傳承、規(guī)定部分不法利用文化遺產(chǎn)和破壞文化遺產(chǎn)的違法行為以及處罰措施(文化遺產(chǎn)的民事侵權(quán)行為主要發(fā)生在商業(yè)性行為上，例如權(quán)利主體和傳承者的署名權(quán)、使用權(quán)受到違法行為的侵害等);商法應(yīng)當(dāng)注重文化遺產(chǎn)的合理開發(fā)和利用，真正發(fā)揮文化遺產(chǎn)潛存的商業(yè)價(jià)值;刑法應(yīng)當(dāng)注重對(duì)嚴(yán)重破壞文化遺產(chǎn)的犯罪行為的確定和懲罰，我國(guó)現(xiàn)有刑法只有第二百五十一條規(guī)定了侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪，還將本條的犯罪主體規(guī)限定為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，條款的干癟以及對(duì)犯罪主體的限制嚴(yán)重削弱了刑法對(duì)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)犯罪的打擊力度，筆者建議刑法全面和具體的規(guī)定民族文化遺產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件以及刑罰。只有上述國(guó)家基本法律貫徹保護(hù)文化遺產(chǎn)的精神，才能從根本上保護(hù)好少數(shù)民族文化遺產(chǎn)。
筆者認(rèn)為，國(guó)家真正認(rèn)清少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的重要價(jià)值，從上述幾方面著力推進(jìn)，才能在合理、科學(xué)、有效的推動(dòng)少數(shù)民族文化的保護(hù)工作的開展，才能為少數(shù)民族文化的傳承發(fā)展、穩(wěn)定民族關(guān)系、建設(shè)文化和諧社會(huì)和促進(jìn)世界文化多樣性盡應(yīng)有的義務(wù)。當(dāng)然這需要一個(gè)較長(zhǎng)的歷史過(guò)程，甚至是一代人不倦的付出。
四、結(jié)語(yǔ)
在我國(guó)當(dāng)前歷史條件下，經(jīng)濟(jì)建設(shè)是各項(xiàng)工作的中心，在加之國(guó)內(nèi)各項(xiàng)法律制度尚不完善，伴隨少數(shù)民族文化遺產(chǎn)保護(hù)與經(jīng)營(yíng)事業(yè)的發(fā)展，許多問(wèn)題亦涌現(xiàn)出來(lái)：如何弄清文化遺產(chǎn)的概念、性質(zhì)、功能，及其處置和立法的原則問(wèn)題?我國(guó)各少數(shù)民族的文化遺產(chǎn)到底有多少?其中有多少瀕危?怎樣著手制定我國(guó)的文化遺產(chǎn)保護(hù)法和地方少數(shù)民族保護(hù)法以保證有效保護(hù)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)?少數(shù)民族文化遺產(chǎn)地居民是否應(yīng)該擁有某種形式的獨(dú)特社會(huì)生活或公共文化?如果應(yīng)該有，當(dāng)?shù)氐奈幕咴鯓邮惯@一點(diǎn)得以實(shí)現(xiàn)?如何使少數(shù)民族聚居地居民在決策過(guò)程中發(fā)揮重要作用?少數(shù)民族文化遺產(chǎn)是否是一個(gè)在旅游市場(chǎng)上被銷售的商品?抑或少數(shù)民族文化遺產(chǎn)只是某地或某族能夠表達(dá)自己文化特性的場(chǎng)域?對(duì)于少數(shù)民族的無(wú)形文化遺產(chǎn)，占支配地位的主流文化為什么往往是漠視甚至對(duì)抗，而不能樂在其中?旅游業(yè)在少數(shù)民族文化遺產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中究竟起到怎樣的作用?是否需要或如何在文化遺產(chǎn)地增添新的旅游景點(diǎn)來(lái)吸引游客?當(dāng)?shù)鼐用衽c游客對(duì)于文化遺產(chǎn)的理解和闡釋是否一致?若不一致，造成這種差異性的原因何在?如何促使當(dāng)?shù)鼐用穹e極參與文化遺產(chǎn)保護(hù)活動(dòng)并使他們從文化遺產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中獲益(經(jīng)濟(jì)的、文化的)最大?諸如此類的問(wèn)題領(lǐng)域，都是有待中國(guó)文化人類學(xué)家去耕耘的肥沃田野。誠(chéng)如圣·朱安德拉庫(kù)茲所言：“為了到達(dá)你一無(wú)所知的那一點(diǎn)，必須踏上你一無(wú)所知的那條路。”
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非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律思考
【摘要】非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)問(wèn)題日益受到國(guó)際社會(huì)以及各國(guó)政府和民間的重視，如何保護(hù)和利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)、從而提升我國(guó)的文化競(jìng)爭(zhēng)力，是擺在我國(guó)學(xué)者面前的一個(gè)重要課題。本文從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)角度加以闡述，具體分析了知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方式的合理性，并對(duì)否定這種保護(hù)的論點(diǎn)提出質(zhì)疑并進(jìn)行分析。
【關(guān)鍵詞】非物質(zhì)文化遺產(chǎn);知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù);正當(dāng)性分析;質(zhì)疑
一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)定義及其保護(hù)中存在的問(wèn)題
依據(jù)《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》之規(guī)定，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是“被各社區(qū)、群體，有時(shí)是個(gè)人，視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種社會(huì)實(shí)踐、觀念表述、表現(xiàn)形式、知識(shí)、技能以及相關(guān)工具、實(shí)物、手工藝品和文化場(chǎng)所”。據(jù)此，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的范圍至少包括：⑴口頭傳統(tǒng)，包括作為文化載體的語(yǔ)言，即在民族民間流傳的口傳文學(xué)、詩(shī)歌、神話、故事、傳說(shuō)、謠諺等及相關(guān)瀕危的語(yǔ)言;⑵傳統(tǒng)表演藝術(shù)，即在民族民間流傳的音樂、舞蹈、戲曲等;⑶民俗活動(dòng)、禮儀、節(jié)慶，即反映某一民族或區(qū)域習(xí)慣風(fēng)俗的重要禮儀、節(jié)日、慶典活動(dòng)、游藝活動(dòng)等;⑷有關(guān)自然界和宇宙的民間傳統(tǒng)知識(shí)和實(shí)踐，即天文、地理、自然、人文、醫(yī)藥等;⑸傳統(tǒng)手工藝技能，即世代相傳、技藝精湛、具有鮮明的民族風(fēng)格和地區(qū)特色的傳統(tǒng)工藝美術(shù)手工技藝，傳統(tǒng)生產(chǎn)、制作技藝等;⑹與上述表現(xiàn)形式相關(guān)的文化空間，即集中體現(xiàn)或展現(xiàn)某種特定文化傳統(tǒng)的區(qū)域、場(chǎng)所如文化生態(tài)保護(hù)區(qū)等。
我國(guó)有著五千年的古老文明，漫長(zhǎng)的農(nóng)耕文化歷史，以及56個(gè)民族多元化的文化生態(tài)，使我國(guó)成為了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)大國(guó)。但在全球化、工業(yè)化和自身衰微的現(xiàn)實(shí)壓力下，我國(guó)非物質(zhì)文化面臨著巨大危機(jī)。在國(guó)內(nèi)，一些人急功近利，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下過(guò)分強(qiáng)調(diào)并攫取利益，不能從長(zhǎng)遠(yuǎn)角度和國(guó)家利益出發(fā)加強(qiáng)保護(hù)、合理利用，對(duì)非物質(zhì)文化造成嚴(yán)重破壞。政府管理不力，相關(guān)組織不健全，經(jīng)費(fèi)不能保證，立法保護(hù)缺位，一些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)面臨瀕危、失傳的重大危機(jī)。國(guó)際上，國(guó)家利益、國(guó)家文化安全受到威脅和挑戰(zhàn)，如韓國(guó)的端午祭、柬埔寨的走馬燈紛紛向聯(lián)合國(guó)申報(bào)為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，“變臉”流傳海外，“西游記”被日本拍成日本電影和卡通故事等等。
保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，關(guān)系到國(guó)家的文化安全、社會(huì)的和諧發(fā)展和民族文化的血脈傳承。在保護(hù)的多種手段中，法律的保護(hù)尤為重要。我國(guó)目前對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)已嚴(yán)重滯后，如上所述，一些國(guó)家不當(dāng)搶先申報(bào)、悍然竊取，一些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承后繼乏人，過(guò)度利用，對(duì)原創(chuàng)人、傳承人、傳播人利益保護(hù)不力等等，使得加快非物質(zhì)文化遺產(chǎn)立法迫在眉睫、刻不容緩。
二、知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的正當(dāng)性分析
我們知道，現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)法是現(xiàn)代制度文明的重要成果之一，作為現(xiàn)代保護(hù)智力創(chuàng)新和精神產(chǎn)品的制度規(guī)則，用來(lái)保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有不可質(zhì)疑的正當(dāng)性。首先，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的本質(zhì)是“文化”，文化是人類社會(huì)歷史發(fā)展中所形成的物質(zhì)與精神財(cái)富的總稱，作為擁有文化內(nèi)核的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是人類各族群創(chuàng)造的一種知識(shí)產(chǎn)品，是對(duì)知識(shí)活動(dòng)過(guò)程和知識(shí)活動(dòng)成果的概括。創(chuàng)造性活動(dòng)是權(quán)利產(chǎn)生的“源泉”，而法律是權(quán)利產(chǎn)生的“根據(jù)”①。其次，“非物質(zhì)”體現(xiàn)了其“活態(tài)性”的特征，即靠口傳身授完成傳繼，一方面強(qiáng)調(diào)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所包含的文化內(nèi)涵及信息，同時(shí)也表明了這種遺產(chǎn)的“無(wú)形性”特征，雖然非物質(zhì)文化遺產(chǎn)并不完全脫離物質(zhì)表現(xiàn)形式，但其內(nèi)在之核心是“非物質(zhì)”，也就是說(shuō)，其實(shí)質(zhì)和核心是“物質(zhì)”及“非物質(zhì)”背后所承載的精神實(shí)質(zhì)和文化內(nèi)涵。第三，非物質(zhì)文化作為一個(gè)國(guó)家一個(gè)民族或者一個(gè)地區(qū)的文化血脈長(zhǎng)流不息，具有特定的民族性。“以特有的語(yǔ)言進(jìn)行口頭表述、以不同于其他民族風(fēng)格表演自己的藝術(shù)成果、以不同于其他民族的方式舉行各種禮儀活動(dòng)和節(jié)慶活動(dòng)、以自己獨(dú)有的方式表達(dá)本民族或本地區(qū)的民眾對(duì)自然界和宇宙認(rèn)識(shí)、以不同于其他民族的方式展示自己的具有歷史傳承的手工技能，這些均是文化民族性的特定化的具體表現(xiàn)。”②這表明非物質(zhì)文化遺產(chǎn)鮮明的地域特點(diǎn)。第四，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有利益性。當(dāng)今世界日益重視對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)，其背后核心是對(duì)利益的發(fā)現(xiàn)和主張。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是隨著人們認(rèn)識(shí)的加深而足見被認(rèn)識(shí)的一種財(cái)富，而且愈加寶貴。“隨著社會(huì)的變遷，文化遺產(chǎn)被人們發(fā)掘到了其資源價(jià)值，當(dāng)文化遺產(chǎn)作為資源被利用時(shí)，作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)表征的市場(chǎng)規(guī)則起到了作用，隨即有了‘文化新產(chǎn)品’和‘文化產(chǎn)業(yè)’。”③隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，使得擁有高科技的國(guó)家尤其是發(fā)達(dá)國(guó)家憑借技術(shù)優(yōu)勢(shì)展現(xiàn)或商業(yè)利用著些財(cái)富謀取巨大利潤(rùn)而成為可能，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的重要價(jià)值才被人們所發(fā)現(xiàn)。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)同樣具有人身利益和財(cái)產(chǎn)利益。當(dāng)今社會(huì)，許多商家利用傳統(tǒng)知識(shí)牟取經(jīng)濟(jì)利益是不爭(zhēng)的事實(shí)，中國(guó)、印度等發(fā)展中國(guó)家的傳統(tǒng)醫(yī)藥配方被域外獲取并申請(qǐng)專利，形成合法壟斷地位，取得豐厚的市場(chǎng)利潤(rùn)。拋開手段是否妥當(dāng)不說(shuō)，“積極挖掘傳統(tǒng)知識(shí)的人類生產(chǎn)生活中特有的寶貴價(jià)值和經(jīng)驗(yàn)，使其服務(wù)于現(xiàn)代社會(huì)和現(xiàn)代文明。因此，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是具有利益性的。”④從以上分析可以看出，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有著無(wú)形性、地域性、利益性等特征，這與現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度精神相契合，因此，用知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度來(lái)保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有著充分的不可質(zhì)疑的正當(dāng)性。
三、對(duì)否定用知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)論點(diǎn)之質(zhì)疑
一般否定用現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的學(xué)者認(rèn)為，其障礙主要在于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)處于“公有領(lǐng)域”，無(wú)法確定其具體的權(quán)利的主體和范圍。筆者認(rèn)為，在這一點(diǎn)上是值得商榷的。“公有領(lǐng)域”之說(shuō)并不妥當(dāng)。“公有”一詞已經(jīng)對(duì)非物質(zhì)文化進(jìn)行了確權(quán)，假設(shè)這一說(shuō)法正確，那么其法律依據(jù)何在?何者為“公”?全人類，還是一個(gè)國(guó)家，一個(gè)民族，一個(gè)地區(qū)?如果非物質(zhì)文化遺產(chǎn)確已為“公有”，那么諸多理論探討和實(shí)踐創(chuàng)新也將變得毫無(wú)意義。嚴(yán)格意義上講，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)入“公知領(lǐng)域”，而決非一些學(xué)者所主張的“公有領(lǐng)域”。 我們承認(rèn)，從形式上看，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)同著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)等現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的客體范圍卻有不同，也正如后者彼此之間相為迥異一樣。我們主張用知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度來(lái)保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，并非是直接對(duì)現(xiàn)有條文規(guī)定照抄照搬，而是要看到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)同現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度所保護(hù)的客體本質(zhì)上是相同的，都是人類知識(shí)活動(dòng)和知識(shí)成果，同樣具有無(wú)形性、創(chuàng)新性、地域性、利益性等特征。從另外一個(gè)角度來(lái)看，事實(shí)上，知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利屬性公、私之爭(zhēng)論從未停止，也說(shuō)明了與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)之間的某種契合。
(一)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)雖然以傳統(tǒng)文化信息為主，但它不是僵固不變的東西，隨著社會(huì)的演變通過(guò)人的行為而融入一些新的內(nèi)容，恰如《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》所言：各個(gè)群體和團(tuán)體隨著其所處環(huán)境、與自然界的相互關(guān)系和歷史條件的變化不斷使他們自己具有一種認(rèn)同感和歷史感，從而促進(jìn)了文化多樣性和人類的創(chuàng)造力。從這個(gè)意義上講，非物質(zhì)文化并不缺乏創(chuàng)新性因素。這種創(chuàng)新不必是根本性的“破舊立新”。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)最大的特點(diǎn)在于不脫離民族的特殊生產(chǎn)生活方式，是民族個(gè)性、民族審美習(xí)慣的活的顯現(xiàn)。它的形成是在族群長(zhǎng)期生產(chǎn)生活中慢慢積累演化而形成的，非一朝一夕所能成就者，作為一個(gè)民族一個(gè)地區(qū)成百上千年所成就的集體勞動(dòng)和智慧的結(jié)晶，否定它的創(chuàng)新性就割裂了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的根源，無(wú)視其民族性、差異性和傳承性，這就從根本上否定了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的本質(zhì)概念。
(二)進(jìn)入“公知領(lǐng)域”不應(yīng)該成為排斥知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度作為保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的理由
現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度中對(duì)著作權(quán)和專利權(quán)等規(guī)定了保護(hù)期限，保護(hù)期限過(guò)后，所保護(hù)客體進(jìn)入公有領(lǐng)域。我們不能僵化地理解這些法律條文。一方面，如對(duì)著作權(quán)的保護(hù)而言，保護(hù)期過(guò)后，其他人使用該作品可以不再支付任何費(fèi)用，只是作者經(jīng)濟(jì)權(quán)利的消滅，依法理所示，此時(shí)經(jīng)濟(jì)權(quán)利的消滅是因?yàn)楸Ｗo(hù)期內(nèi)作者對(duì)于經(jīng)濟(jì)權(quán)利的行使，已足以補(bǔ)足該作者創(chuàng)作該作品之智力活動(dòng)等各項(xiàng)支出，本質(zhì)上來(lái)講是種利益平衡補(bǔ)償機(jī)制，彰顯社會(huì)公平正義。而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在歷史形成過(guò)程中，難以有證據(jù)表明已有足夠經(jīng)濟(jì)利益對(duì)行此創(chuàng)造之族群予以補(bǔ)償，從非物質(zhì)文化產(chǎn)生基礎(chǔ)和形成過(guò)程來(lái)看，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)天生不具有功利性，其產(chǎn)生和形成是自發(fā)自然的。況且，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)正日益成為創(chuàng)新之源，保護(hù)創(chuàng)新信息的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度及其規(guī)則必然要對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)加以保護(hù)，這也正是世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織不斷深入介入非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的國(guó)際討論的原因所在。現(xiàn)代社會(huì)，很多人利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所行之創(chuàng)造被知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律所保護(hù)，獲得源源不斷的經(jīng)濟(jì)利益，而同時(shí)，作為“活水源頭”的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)卻從未予以任何利益補(bǔ)償，實(shí)在失之公平，于法理不符。“考慮到傳統(tǒng)知識(shí)與創(chuàng)新知識(shí)屬于‘源’與‘流’的關(guān)系，尚且不論‘源’與‘流’孰輕孰重，但至少‘源’與‘流’應(yīng)該同等地獲得保護(hù)。”⑤通過(guò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，能夠確保對(duì)利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所取得的惠益進(jìn)行公平和公正分享制度，并通過(guò)有效的機(jī)制防止未經(jīng)授權(quán)的利用，能夠確保繼續(xù)對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的合理開發(fā)和利用并避免發(fā)生不良效應(yīng)。另一方面，如對(duì)商標(biāo)的保護(hù)而言，其權(quán)利可以通過(guò)續(xù)展而或無(wú)限期之永久保護(hù)，并不因公眾知曉而喪失其權(quán)利標(biāo)志之意義，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中如傳統(tǒng)名號(hào)等應(yīng)該享類似商標(biāo)、地理標(biāo)志、企業(yè)名稱、域名的權(quán)利而加以保護(hù)。同時(shí)，即使如作品、專利等超過(guò)保護(hù)期限而進(jìn)入公知、公有領(lǐng)域，消滅的也只是經(jīng)濟(jì)權(quán)利，精神意義上的權(quán)利卻始終存在，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的精神權(quán)利理應(yīng)受到無(wú)限期的保護(hù)。
(三)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之權(quán)利主體和范圍難以確定之說(shuō)也并不準(zhǔn)確
以民間文學(xué)藝術(shù)為例，雖然表面上看其系“作者不明的作品”，并且基于傳統(tǒng)和世代傳承而使其在傳播過(guò)程中具有了繼承性、變異性和群體性等特點(diǎn)。但我們需要明確，民間文學(xué)藝術(shù)的權(quán)利主體本身具有多元化特點(diǎn)，依具情況，該權(quán)利主體可以是個(gè)人，也可以是某個(gè)群體或組織，甚至是國(guó)家。“與西方現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度強(qiáng)調(diào)個(gè)人主義不同，在確認(rèn)民間文學(xué)藝術(shù)專有權(quán)利主體時(shí)，需要采用知識(shí)產(chǎn)權(quán)共同體主義，即在大多數(shù)情況下，民間文學(xué)藝術(shù)的所有權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于產(chǎn)生這些文化的群體，而不是任何特定的個(gè)體。所謂群體，是指基于一定自然條件或社會(huì)條件形成的長(zhǎng)期共同生活的一群人，大至國(guó)家、民族，少至家族、社區(qū)。”⑥因此，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利主體和范圍也并非無(wú)法確定，我們完全可以其產(chǎn)生和表現(xiàn)的族群為核心基礎(chǔ)，大到整個(gè)國(guó)家，都可以作為權(quán)利主體，視其為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)享有的“原住民”，從而加強(qiáng)對(duì)這種具有相對(duì)群體性特征的集體知識(shí)產(chǎn)權(quán)加以保護(hù)。
(四)用知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有助于維護(hù)我國(guó)國(guó)家利益
有學(xué)者主張，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際保護(hù)的基本格局和秩序處于劣勢(shì)的發(fā)展中國(guó)家，因?yàn)殡y以在專利、商標(biāo)、版權(quán)等傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域獲得與發(fā)達(dá)國(guó)家分庭抗禮的機(jī)會(huì)，于是寄希望于把民間文學(xué)藝術(shù)和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)直接知識(shí)產(chǎn)權(quán)化，以開辟并搶占知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的新陣地，對(duì)抗發(fā)達(dá)國(guó)家的“法律殖民化”，并認(rèn)為這種主張和立法實(shí)踐“過(guò)多蒙上了偏見和情緒化陰影”，“不論是從法理、文化、經(jīng)濟(jì)還是政治的角度考量，民間文學(xué)藝術(shù)、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)直接知識(shí)產(chǎn)權(quán)化的立法模式確存在著根本矛盾和以及無(wú)法調(diào)和的沖突”，“它所產(chǎn)生的弊害將遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)其所帶來(lái)的短期利益”，同時(shí)，認(rèn)為發(fā)展國(guó)家對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法保護(hù)雖然獲得了國(guó)家、地區(qū)和國(guó)際層面的較大的認(rèn)同和推行，但仍停留在紙面而未能轉(zhuǎn)化成實(shí)踐中的法，進(jìn)而直接認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)化立法模式的失敗。⑦對(duì)此，筆者不能贊同。在世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織等國(guó)際論壇上，發(fā)展中國(guó)家，如印度等，以及有關(guān)原住民社區(qū)、傳統(tǒng)社區(qū)等主張進(jìn)行制度上的創(chuàng)新，確實(shí)是出于對(duì)本國(guó)、本地區(qū)之非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)，美國(guó)等一些國(guó)家則出于自身利益考慮進(jìn)行反對(duì)。我們知道，美國(guó)等一些發(fā)達(dá)資本主義國(guó)家一方面通過(guò)進(jìn)行國(guó)內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的修改，如延長(zhǎng)著作權(quán)保護(hù)時(shí)間來(lái)對(duì)本過(guò)作者的經(jīng)濟(jì)利益等進(jìn)行不盡合理的壟斷利益保護(hù)，人為地排斥有關(guān)作品進(jìn)入“公有領(lǐng)域”，與此同時(shí)，由于這些新興國(guó)家形成時(shí)間不過(guò)幾百年，比之于中國(guó)、印度、埃及等有千年文化淵源和傳統(tǒng)的國(guó)度，其非物質(zhì)文化遺產(chǎn)少之甚少，出于自身利益考慮，這些發(fā)達(dá)資本主義國(guó)家主張非物質(zhì)文化遺產(chǎn)由于已進(jìn)入“公有領(lǐng)域”、缺乏創(chuàng)新性等理由可以為他們隨意免費(fèi)使用，比如美國(guó)迪斯尼公司利用我國(guó)民間文學(xué)《花木蘭》制作成卡通影片獲得數(shù)億美元的收入，我國(guó)卻未獲分文利益，明顯缺乏公平可言。日本在加強(qiáng)其國(guó)內(nèi)立法保護(hù)本國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的同時(shí)，也對(duì)他國(guó)缺乏知識(shí)產(chǎn)權(quán)等法律保護(hù)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行盜用牟取利益，如竊取北京工藝美術(shù)廠的景泰藍(lán)制作工藝，并在景泰藍(lán)的出口國(guó)搶注了專利，還明目張膽地將部分產(chǎn)品擺放在我國(guó)市場(chǎng)，致使我國(guó)景泰藍(lán)的銷售和出口受到嚴(yán)重影響。另外，從宏觀層面上來(lái)看，在經(jīng)濟(jì)全球化的形勢(shì)下，西方一些國(guó)家極力在掠奪別國(guó)文化資源的同時(shí)，也在全世界推銷其思想文化，推行“單邊主義”，保護(hù)不同民族、群體、地域的傳統(tǒng)文化，維護(hù)世界文化多樣性，已成為國(guó)際普遍關(guān)心的問(wèn)題，顯得尤為重要和必要。如果不把非物質(zhì)文化遺產(chǎn)納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系，在那些優(yōu)秀的遺產(chǎn)成為各國(guó)爭(zhēng)相掠奪的目標(biāo)的同時(shí)，發(fā)展中國(guó)家的文化安全和文化主權(quán)也受到嚴(yán)重威脅。從這個(gè)意義上來(lái)講，發(fā)展中國(guó)家理所當(dāng)然地需要拿起知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的利劍，與一些發(fā)達(dá)國(guó)家分庭抗?fàn)帲瑯?gòu)建合理的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度體系，從而切實(shí)維護(hù)本國(guó)之利益，維護(hù)公平正義。 四、結(jié)語(yǔ)
非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)是復(fù)雜、長(zhǎng)期、系統(tǒng)的工程，單一的法律保護(hù)確難以勝任，隨著國(guó)際社會(huì)對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)和利用問(wèn)題的日益關(guān)注，我們需要對(duì)國(guó)際公約、地區(qū)條約、國(guó)內(nèi)立法等不同層級(jí)、效力和性質(zhì)的法律、規(guī)范、習(xí)慣以及相應(yīng)的實(shí)踐活動(dòng)同時(shí)進(jìn)行研究，就是在國(guó)內(nèi)立法層級(jí)上，也要運(yùn)用行政、刑法、民法等多種保護(hù)手段，以切實(shí)加強(qiáng)對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)。